申请人：杨**，男，汉族；公民身份号码：512**********0175，住重庆市涪陵区*********幢*******。

委托代理人1：肖*，重庆元同律师事务所律师。

委托代理人2：况*伟，重庆元同律师事务所律师。

被申请人：重庆市涪陵区卫生健康委员会，住所地重庆市涪陵区太极大道7号。

法定代表人：章和平，职务：主任。

申请人杨**不服重庆市涪陵区卫生健康委员会（以下简称区卫健委）2021年11月29日作出的涪卫医罚〔2021〕124号行政处罚决定书（以下简称124号《决定书》），于2021年12月3日向重庆市涪陵区人民政府申请行政复议，本机关予以受理并进行了审理。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的决定书。

申请人称：一、被申请人认定申请人未取得医疗机构执业许可证擅自执业属于事实认定错误。申请人一直从事的是养生保健服务，从未开展过医疗、诊疗活动。所持银针属于自用，从未对外以针灸实施非医疗类的执业行为，为李**针灸是在其强烈要求下采取的紧急救助，属于好意施救，未收取任何费用，不属于医疗执业行为，不具有商业价值。二、被申请人依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《基本医疗卫生与健康促进法》）第三十八条，第九十九条对申请人进行行政处罚明显属于法律适用错误。《基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条是明确举办医疗机构的成立条件，但申请人经营场所为（非医疗）养生保健服务，明显适用错误。《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条规定未取得医疗机构执业许可擅自执业的处罚内容。申请人经营的（非医疗）养生保健服务机构并无任何医疗器械，更未对外从事医疗服务，为李**针灸并未收费属于好意施救。法律规定违法所得不足一万元按照一万元计算，违法所得应该理解为：应有违法所得存在，本案中所有证据均证明申请人无违法所得。无违法所得行政机关以违法所得计算的处罚依据不能成立。三、即使被申请人认定存在行政违法，也是初次违法依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条可以不予行政处罚。

被申请人称：一、对申请人未取得医疗机构执业许可证擅自执业的事实认定正确。2021年8月24日我委卫生监督员前往现场调查现场发现场一名叫李**的男性正在接受“针灸治疗”，经询问申请人与李**后，确认是申请人为李**实施针灸，申请人也自述在该场所曾经为其他人针灸。根据《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法〔2014〕9）第二条“非医疗机构及其人员在经营活动中不得适用针刺、瘢痕灸、……及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用；……对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理、涉嫌犯罪的依法移送司法机关”和《国家中医药管理局办公室关于非医疗机构开展“火疗”项目的复函》（国中医药办法监发〔2018〕79号）“中医养生保健机构可以使用中医技术，但禁止使用针刺、瘢痕灸、……及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法”的规定，针灸属于具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法，属于诊疗活动。该场所不能出示《医疗机构执业许可证》，申请人未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》擅自开展针灸活动的事实清楚、证据充分。

二、对申请人进行行政处罚的法律适用正确。申请人经营的场所既不具备医疗机构条件，也没有按照规定办理审批或者备案手续取得医疗机构执业许可，擅自采用针刺的方式为他人开展针灸诊疗活动，显然违反了《基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定符合第九十九条的规定处罚范围。《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条规定了“违法所得不足一万的，按一万元计算”之规定没有将无违法所得排除在不足之外，在执法实践中包括无法认定和难以认定的情形。

三、申请人的违法行为不属于不予行政处罚范畴。非法行医行为不仅扰乱医疗卫生工作秩序，而且严重侵犯就诊者的身体健康和生命安全，社会危害性大。申请人存在非法行医的主观故意。经营场所大门上方有宣传针灸治疗各种疾病的宣传图。经营活动中开展拯救活动的行为不属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定的“不予行政处罚”的情形。

综上：对本案的查处，事实清楚、证据收集充分、程序合法、适用法律正确、自由裁量得当，请区政府维持。

经审理查明：2021年8月23日，被申请人综合行政执法支队接到对申请人的投诉举报，8月24日，被申请人卫生监督员在涪陵区**********号申请人经营的“杨氏正骨坊”进行现场检查。发现申请人经营的场所门口有“杨氏正骨坊中医传统手法主治：腰椎颈椎胸椎肩周炎痔疮”等广告；门口玻璃门上有“本店采用民间中医正骨手法，针灸主治以下疾病：腰椎病、颈椎病……等多种疾病”的广告。发现场所内设有5张按摩床，其中一张床上名叫李**的男子正在接受申请人的针灸，其肩膀和腰部有多根针灸针；旁边柜子上有酒精、碘伏、一个金属盘子。金属盘子内有7板“泉河一次性适用无菌针灸针”，其中5板已打开，一板剩2根针灸针，一板剩8根、一板剩2根、一板剩6根、一板剩9根。执法人员现场对李**进行调查询问，并制作了《询问笔录》，《询问笔录》中李**称“开车路过杨氏正骨坊，进来按摩发现有针灸，请杨老师（申请人）为其针灸。杨老师先给我腰上和肩膀喷了酒精消毒然后扎针灸”。执法人员现场对申请人调查询问，该《询问笔录》中申请人称“该名顾客（李**）来我店按摩，问我会扎针灸不，喊我给他扎几针，我先用酒精给他肩部和腰部消毒，然后用一次性无菌针灸针在其肩部和腰部的穴位上扎上针灸针，并未出具相关文书或者单据；我未取得《医师资格证书》与《医师执业证书》；我经营的场所未取得《医疗机构执业许可证》；曾为其他客人实施针灸；实施针灸未出具相关文书单据，未登记记录”11月18日，被申请人组织了听证；11月29日，区卫健委根据查证的证据作出124号《决定书》，同日向申请人送达124号《决定书》；12月3日，申请人向本机关提出行政复议申请。

以上事实，有申请人提供的行政复议申请书、行政处罚决定书、被申请人提供的行政复议答辩书、现场笔录及询问笔录、听证笔录、听证意见书、送达回执、现场照片及影像资料等证据证明。

本机关认为：根据《基本医疗卫生与健康促进法》第二条、第七条和第八十六条规定，区卫健委对本区域内的医疗卫生行业实行属地化、全行业监督管理，被申请人主体适格。行政复议过程中，被申请人在规定期限内提出了书面答复，提交了当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

本案中，申请人经营的场所未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗行为，违反了《基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条“举办医疗机构，应当具备下列条件，按照国家有关规定办理审批或者备案手续：……医疗机构依法取得执业许可证。禁止伪造、变造、买卖、出租、出借医疗机构执业许可证。各级各类医疗卫生机构的具体条件和配置应当符合国务院卫生健康主管部门制定的医疗卫生机构标准”的规定。被申请人根据《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算”的规定，对申请人给予没收医疗器械并处罚款伍万元整的行政处罚，认定事实清楚、内容适当、程序合法，本机关予以支持。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人作出的涪卫医罚〔2021〕124号《行政处罚决定书》。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向南川区人民法院提起行政诉讼。

重庆市涪陵区人民政府  

2022年1月30日