申请人：重庆***大药房，住所地重庆市涪陵区************。

法定代表人：杨**。

委托代理人：杨**，男，汉族，1980年11月27日生，，公民身份号码：51230*************295，住重庆市涪陵区*************。

被申请人：重庆市涪陵区卫生健康委员会，住所地重庆市涪陵区太极大道东段7号。

法定代表人：袁鸿剑，职务：主任。

申请人重庆市***大药房不服被申请人重庆市涪陵区卫生健康委员会作出的（涪卫医罚〔2023〕25号）行政处罚决定书，于2023年7月18日向本机关申请行政复议，本机关予以受理并进行了审理，本案现已审理终结。

申请人请求：撤销或更改（涪卫医罚〔2023〕25号）行政处罚决定书。

申请人称：行政处罚决定书上证词有误，申请人没有加工设备，是徐**和病人商量好后，徐**自己联系的加工厂，并收取提成。链条证据错误，病人通过介绍或者电话联系的方式找徐**看病，徐**为病人开具处方，并指定到申请人处抓药，徐**从中获取提成。虽有少部分病人是借用了申请人的桌子为其开具处方，但申请人是按照正常价格收取费用。申请人有《药房经营许可证》，销售中药是在经营范围内。在整个诊断-划价抓药-中药加工-病人用药环节，申请人只参与了划价抓药一个环节，没有从中获利。并提交了徐**出具的《证明》。

徐**的中医行为属于中医范畴，特别法高于一般法，应按照《中华人民共和国中医药法》相关规定从轻处罚，不应按照《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》处罚。且根据《重庆市规范行政处罚行政处罚裁量权办法》申请人在这个违法过程中起次要辅助作用，违法情节轻微，符合第十三条、第十四条之规定，应减轻或从轻处罚。

被申请人称：被申请人自2023年4月5日接到举报称徐**在申请人处坐诊，以推销药物为目的乱开药，且不能出示相关职业证照到2023年6月14日调查终结，对申请人进行了共六次调查。查明徐**非法行医以及申请人为其提供行医场所，一方获得开药提成收益，一方获得中药销售收益的事实。

被申请人根据《医疗机构管理条例》第二十三条、第四十三条第一款，《中华人民共和国基本医疗和健康促进法》第九十九条之规定，在告知申请人依法享有陈述申辩和听证权利，并经审核、领导集体讨论之后对申请人处以50000元罚款的行政处罚认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。申请人主张的加工方式与本案无关联，加工费用代收之后按照相关法律规定应算违法所得。提供的徐**的“证明”与《询问笔录》中内容不一致，真实性存疑，不应成为定案依据。申请人不属于应当备案管理的中医诊所不应按照《中华人民共和国中医药法》的规定进行处罚。本案属于非法行医，性质恶劣，影响极大，因为申请人没有造成严重后果才按照法律规定的最低标准进行处罚，已是法律规定底线。

经审理查明：被申请人于2023年4月5日接到冉某某举报，称申请人店内有一位名叫徐**的乡村医生坐诊，但不能提供相关执业证照。随后被申请人对申请人、行医人进行了6次调查。在申请人处发现其场所内设置有木桌一张，其上有血压计，以及贴有中医宣传的广告纸。查见书写有患者姓名、电话、中药饮片名称、医师签名为“徐**”的处方笺35张，以及写有“每付开单费：每付5元，提成扣开单费：提30%”字样的纸条一张。设置有“中药、中药饮片”区域，配置有中药柜及中药若干。申请人取得《营业执照》和《药品经营许可证》，未取得《医疗机构执业许可证》或《诊所备案凭证》。徐**未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，也非取得乡村医师资格的乡村医生。杨**与徐**的口供显示两人曾商议由杨**提供场地和药品，杨**或患者自己联系徐**到药店坐堂行医，双方约定每张处方徐**获5元报酬，另按药方价格的30%提成，双方定期以现金支付的方式结算费用。徐**通过问询、把脉、看舌苔等方式为患者作出疾病判断，并开具用药处方，以达到治疗目的。患者黎某、患者家属王某的证人证言显示，他们在经比对之后确认是在申请人处由徐**进行的诊疗，并支付了药品等费用共计2076元。被申请人于2023年6月25日听取了杨**的陈述申辩，并对杨**的陈述申辩理由以及证据进行了复核之后，经领导集体讨论后作出了没收违法所得2076元，并处50000元罚款的行政处罚。

以上事实，有申请人“证明”、现场笔录、行政执法记录仪光盘、处方笺照片、国家卫生健康监督信息查询截图、卫健委合议记录、先行审核申请书、意见书等证据证明。

本机关认为：根据《医疗机构管理条例》第五条第二款“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作”及《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第七条第三款“县级以上地方人民政府卫生健康主管部门负责统筹协调本行政区域医疗卫生与健康促进工作”之规定，被申请人主体适格。行政复议过程中，被申请人在规定期限内提出书面答复、提交了当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

徐**在申请人处以问询、把脉、看舌苔的方式为患者作出疾病判断，并开具处方符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条：“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方式，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”以及《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）规定：中医诊疗活动是以疾病判断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动的定义。且根据被申请人提供的证据材料显示，徐**未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，也并非取得乡村医师资格的乡村医生。徐**无证开展诊疗活动事实认定清楚、证据确凿。申请人提供的“证明”指出：徐**与申请人曾商谈坐诊事宜，但因申请人未取得《中医备案证》拒绝了坐诊请求，徐**是在他处为30多个病人开具处方后，指定病人到申请人处抓取中药。此“证明”内容与被申请人提供的徐**和杨**签字画押的询问笔录相矛盾，真实性存疑，本机关不予采信。申请人为徐**的诊疗活动提供场所便利，违反了《医疗机构管理条例》第二十三条之规定：任何单位或个人，未取得《医疗机构执业许可证》或者未经备案，不得开展诊疗活动。

关于申请人称“证词有误，药房并无加工设备，不参与后续加工，只参与了划价抓药这一个环节，中药销售也是正常经营范畴，没有从中获取利润”的事实主张本机关不予认可。药房是否参与加工环节，不影响申请人给徐**非法行医提供场所便利的事实认定。申请人通过徐**诊疗活动来推销中药的行为本质上是医疗机构的行医活动，而不是单纯的中药销售。

申请人称徐**的中医行为属于中医范畴，应按《中华人民共和国中医药法》的规定从轻处罚。本机关认为，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款是对未取得医疗机构执业许可证擅自执业的作出的处罚规定，而《中华人民共和国中医药法》第五十六条针对的是应当备案而未备案的中医诊所。若适用《中医药法》的规定，申请人应首先符合中医诊所的备案条件，也即《中医诊所备案管理暂行办法》第五条的规定：“举办中医诊所应当同时具备下列条件：（一）个人举办中医诊所的，应当具有中医类别《医师资格证书》并经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满三年，或者具有《中医（专长）医师资格证书》；法人或者其他组织举办中医诊所的，诊所主要负责人应当符合上述要求；（二）符合《中医诊所基本标准》；（三）中医诊所名称符合《医疗机构管理条例实施细则》的相关规定；（四）符合环保、消防的相关规定；（五）能够独立承担民事责任。”而申请人并未提供任何关于其主要负责人具有中医类别的《医师资格证书》或是《中医（专长）医师资格证书）》的相关证明，徐**也并非医师，均不符合此项规定，申请人也就不属于“应当备案而未备案”的情况，不能适用《中华人民共和国中医药法》第五十六条进行处罚，而应认定为“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”，适用《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款进行处罚。

申请人称药房符合《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第十三条：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；第十四条：在共同违法行为中起次要或者辅助作用，且没有造成严重后果。涉案财物或违法所得较少的之规定，应当不予处罚或者减轻处罚。根据被申请人提供的资料显示，申请人确系初犯，开药给举报人冉某某造成口腔溃烂、牙齿松动的伤害之后，也积极主动的通过退还医药费、重新免费提供药物治疗伤害等措施进行补救。在案证据也仅能证明违法所得为2076元，与法条规定的最低基数（不足一万元，按一万元算）相比较也确实较少。本机关认为申请人符合从轻处罚的标准，但根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条之规定：“并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算”，按五倍违法所得罚款50000元已是法律规定的最低标准，被申请人的行政处罚已是最低限度的从轻处罚。所以，本机关认为被申请人的处罚主体适格，认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、裁量恰当。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人作出的涪卫医罚〔2023〕25号行政处罚书。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向南川区人民法院提起行政诉讼。

重庆市涪陵区人民政府 

2023年10月11日