申请人：****有限公司，住所地成都市武侯区******。

法定代表人：***，经理。

委托代理人：**，*****有限公司法务。

被申请人：重庆市涪陵区住房和城乡建设委员会，住所地重庆市涪陵区太极大道15号。

法定代表人：彭豪，主任。

委托代理人：**，重庆市涪陵区*******。

申请人对重庆市涪陵区住房和城乡建设委员会所作的（涪陵）建罚字〔2023〕第3号《行政处罚决定书》不服，申请行政复议，本机关于2023年11月21日予以受理。本案现已审理终结。

申请人请求：依法撤销（涪陵）建罚字〔2023〕第3号《行政处罚决定书》，依法退还申请人已缴纳的罚款人民币225767.55元。

申请人称：被申请人认为申请人违反《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第（一）项和《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款之规定，并依据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款对申请人进行处罚，但申请人从未将案涉工程非法转包给***，申请人从未与***签订过任何将案涉工程转包给其施工的协议，从头至尾该工程皆由申请人严格按照施工合同的约定履行，并未违反上述规定，被申请人认定的事实和处罚依据错误。

综上，申请人并不存在被申请人所认定违法事实，被申请人所处罚的依据不当，请求依法撤销（涪陵）建罚字〔2023〕第3号《行政处罚决定书》，并依法退还申请人已缴纳的罚款人民币225767.55元。

被申请人称：经调查，涪陵区****项目（场坪及边坡）位于重庆市涪陵区***区，建设单位是重庆市***有限公司，施工单位是申请人。被申请人在旁证过程中了解到**是最早接触到此项目，**经他人介绍认识了申请人的重庆分公司工作人员**，**在**那里了解到该项目由申请人中标，商谈中标后该项目由**承接该工程，**分别向**转账85万元人民币，向申请人的前法定代表人***转账10万元人民币，共计转账95万元人民币。期间，因**资金不够，又转给***来承接此项目，**作为居间人介绍**给申请人，由**与***签署了该项目施工合同，**作为该项目实际施工人。居间成功后，**与**协商一致，**同意居间费260万元人民币，并向**出具260万人民币欠条（包含已支付的95万元及之前***借款给**的60万元），其同时也载明：***同意**于2021年12月22日向***出具的60万元人民币借条作废。***进场施了工，并做了围挡，施工场地进出口大门设置了冲洗设施，挖机机具进场清理了表土，租用办公室成立了项目部。在前期施工中，申请人只是拟定了现场主要管理人员的任命书，但是未入驻施工现场。2022年2月28日，***与申请人签订责任承包书和劳动合同，***接手此工程后，于2022年3月7日办理了该项目的技术服务（前期***办理部分，***继续办理未办完的部分），但社保的缴纳是***自己支付的社保费用7000多元，申请人与***未建立实际工资关系。***与***签订的付款协议书和***的取证笔录也体现了申请人没有派出公司相关的工作人员。建设单位到现场办公室查证***不是申请人内部员工，不允许***进场施工，导致技术服务未能办完。以上事实证明***并非申请人职工，但是涪陵区****前期施工实际施工人为***，申请人转包违法事实成立。

申请人转包的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第（一）项和《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款的规定，经立案等执法程序后，根据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款的规定，给予申请人处合同价款百分之零点七五行政处罚：处罚款225767.55元。

综上所述，被申请人经过充分的调查取证，认定事实清楚，程序合法，证据充分，适用法律正确，请求依法维持。

经审理查明：2021年12月6日，重庆市****有限公司签发《重庆市建设工程中标书》，确定申请人为涪陵区***厂房项目（场坪及边坡）的中标人。**从**（申请人的工作人员）了解到申请人中标，想要承接该工程，向***（申请人的前法定代表人）汇款10万元（已退还），向**转账85万元（已退还）。期间，因为**没有资金，故**联系到***，由***承接该项目。**作为居间人介绍***给申请人，***就以欠款的方式给予**居间服务费260万元。**居间成功后，2021年12月26日，申请人与发包人重庆市***有限公司签订《建设工程施工合同》（***为委托代理人），合同价款为30102341.03元，约定由***作为承包人指定的接收人。之后，***作为甲方与***（乙方）、**（丙方）及***（丙方）签订《付款协议书》，约定：鉴于****公司中标承建重庆市***开发有限公司***（场坪及边坡）项目建设工程，乙方认可甲方在该工程前期施工部分投入各项费用110万元，现该工程甲方退出，由乙方作为实际施工人继续施工，甲方前期施工部分的权利和义务由乙方享受和承担。甲方已经协助乙方于2022年2月28日与****有限公司签订《责任承包书》。该工程所涉的所有权利义务由乙方承担和享受，甲方不再承担和享受任何权利。2022年2月28日，申请人与***签订《责任承包书》，由***担任***项目（场平及边坡）的项目现场负责人。2022年2月28日，申请人与***签订了《劳动合同》。

2023年2月9日，被申请人对申请人涉嫌转包进行立案，2023年9月15日，被申请人作出行政处罚决定书。

以上事实，有《重庆市建设工程中标通知书》、园司（2021）140号《建设工程施工合同》、7份《询问笔录》、3张汇款明细单、《欠条》、《借条》、《责任承包书》、《劳动合同》、《重庆市社会保险参保证明（个人历年）》（***）、《付款协议书》和（涪陵）建罚字〔2023〕第3号《行政处罚决定书》等证据证明。

本机关认为：根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第三条第二款“县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作”的规定，被申请人具有相应的职权。申请人与被申请人的行政行为具有利害关系，有权向本机关申请行政复议，行政复议过程中，被申请人按时提交了答复材料。

本案争议主要有：一是违法转包事实是否存在。根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款“施工单位不得转包或者违法分包工程”和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的”的规定，承包单位不能将承接工程交由其他个人施工。在本案中，申请人委托***签订了《建设工程施工合同》，申请人是案涉工程的承包单位，虽然申请人与***未签订书面转包合同，但根据在案证据，***并非申请人员工，且在前期进行了施工工作，并花费了相关费用，是案涉工程的实际施工人。因此，申请人将案涉工程交由***施工的行为系转包行为。

二是法律依据适用是否适当。根据《建设工程质量管理条例》第六十二条“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”的规定，申请人将案涉工程交于***施工，属于转包行为，被申请人处以案涉工程合同价款0.75％的罚款未超出法律法规的处罚区间，处罚并无不当。

但根据《住房和城乡建设行政处罚程序规定》第二十九条的规定，被申请人应当在九十日内作处罚决定，最迟不得超过180日。被申请人于2023年2月9日立案，2023年9月15日才作出行政处罚决定，被申请人超期作出行政处罚决定，程序轻微违法。但在行政处罚过程中，被申请人保障了申请人陈述、申辩、听证的权利，该程序轻微违法未对申请人的权利产生实际影响，故不撤销该行政行为。对于申请人提出的行政复议请求，本机关不予支持。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十五条第一款第（二）项的规定，决定如下：

确认被申请人所作的（涪陵）建罚字〔2023〕第3号《行政处罚决定书》违法。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

重庆市涪陵区人民政府

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